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| 01年在职攻读硕士学位全国联考法律硕士民法学试题 |
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佚名 文章来源：不详 点击数： 更新时间：2006-2-22  |
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一、概述下列概念之间的区别（本题共4小题，每小题5分，满分20分，请将答案写在答题纸指定的位置上）
1、民事权利能力和民事行为能力
2、典权与抵押权
3、定金与预付款
4、按份共有与共同共有
二、简答题（本题共2小题，每小题10分，满分20分，请将答案写在答题纸指定的位置上）
1、什么叫请求排除妨害？所有人请求排除妨害时应注意什么问题？
2、简述环境污染致损的民事责任。
三、论述题（本题共2小题，每小题15分，满分30分；请将答案写在答题纸指定位置上）
1、试论肖像权。
2、《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”试析该条法律规定。
四、判断题（本题共12小题，每小题1分，满分12分；正确的打“√”，错误的打“×”，填在答题纸指定位置上）
1、无民事行为能力人的法定监护人是其父母。只有其父母已死或没有监护能力时，才从其他人员中确定监护人。
2、公民因意外事故下落不明满两年的，利害关系人既可以申请宣告其失踪，也可以申请宣告其死亡。
3、根据《民法通则》的规定，我国的法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社团法人四类。
4、自己代理属于滥用代理权的行为，但该行为如果使被代理人纯获利益，则仍为有效。
5、小偷甲将其偷得的自行车以正常的价格卖给乙，乙不知该车为赃物。根据我国的有关规定，乙不能依善意取得制度取得该车的所有权。
6、根据《合同法》的规定，债权人的代位权自债权人知道或应当知道债务人怠于行使到期债权之日起一年内行使。
7、从事经营活动的事业单位不得为保证人。
8、甲乙双方签订了一份总额为100万元的货物买合同，买方乙依合同约定交付了30万元定金。后卖方甲不能履行合同。依《担保法》的规定，甲应返还给乙50万元。
9、甲公司收到乙公司的广为送发的一份商品价目表，该表详列了乙公司生产的彩电的商标、名称、规格、价格，甲公司便回函乙公司要求购买100台。此时，甲公司的回函属于要约，买卖合同尚未成立。
10、租赁期间不可归责于承租人和出租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损灭失的，该损失由双方当事人合理分担。
11、公民为完成单位的工作任务所创作的作品为职务作品，署名权由作者享有，著作权中的其他权利由单位享有。
12、申请专利的，应向国家专利行政部门提交请求书、说明书及其摘要、权利要求书等文件。
五、案例分析选择题（本题共6小题，每小题3分，满分18分；请将正确答案的字母写在答题纸指定的位置上）
熊大年与齐某于1960结婚，婚后育有二子一女：长子熊文、次子熊武、女儿熊丽。1990年后，三个子女陆续成家独立生活，熊大年因掌握缝纫技术，退休后被一家服装厂聘为技术员，收入颇丰。1996年，齐某去世，熊大年无心工作，便于工作以8万元变卖了自住的房屋，跟随长子熊文生活。1997年，熊大年亲自到公证处办理一份遣嘱，表示其死后，全部存款24万元（卖房款8万元，先前夫妻存款16万元）中的18万元由长子熊文继承，6万元由次子熊武继承。1998年，熊大年因突发脑溢血造成半身不遂，长子熊文照料不周，次子熊武见状便将父亲拆接到自已家中照料。由于熊武夫妇悉心照料，熊大年觉得先前所立的遗嘱不妥，便重新书写一份遗嘱，表示死后存款24万元由次子继承16万元，长子和女儿各继承4万元。1999年6月，长子熊文因车祸死亡。
2000年8月，熊大年病故。针对24万元存款，熊大年的次子熊武、女儿熊丽、长子之妻胡某及其子熊兵均提出继承要求。
1、熊大年死后，其法定继承人为（ ）。
A、熊文、熊武、熊丽
B、熊武、熊丽、熊兵
C、熊武、熊丽、胡某、熊兵
D、熊武、熊丽
2、熊大年死后，其遗嘱继承人为（ ）。
A、熊文、熊武、熊丽
B、熊武、熊丽
C、熊武
D、熊武、熊丽、熊兵
3、熊大年的遗产，应适用（ ）。
A、遗嘱继承
B、法定继承
C、遗嘱继承及法定继承
D、代位继承
4、熊大年的两份遗嘱（ ）。
A、第一份有效，第二份无效
B、第一份无效，第二份有效
C、第一份部分无效，第二份无效
D、第一份部分无效，第二份部分无效
5、对熊大年的遗产（ ）。
A、胡某、熊兵均有继承权
B、胡某无继承权，熊兵有继承权
C、胡某、熊兵均无继承权
D、胡某有继承权，熊兵无继承权
6、24万元存款中，熊武应分得遗产（ ）。
A、16万元
B、12万元
C、10万元
D、6万元
参考答案
一、概述题（本题共4小题，每小题5分，满分20分）
1、公民的民事权利能力，是指法律赋予公民享受民事权利和承担民事义务的资格。公民正是因为具有民事权利能力，才享有法律上的人格，进而参加民事法律关系，取得民事权利，承担民事义务。公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。而公民的民事行为能力，指法律确认公民通过自己的行为独立从事民事活动，取得民事权利和民事义务的资格。公民有了民事行为能力，才能够自己亲自从事民事活动。公民已达成年、精神状态正常、能定完全辩自己行为及其后果的公民，是具有完全民事行为能力的人。（5分）
2、典权，是指典权人支付典价从而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。典权是支付典价而设立的物权，典权人对典物有使用、收益但无须付租金的权利，属用益物权的范畴。而抵押权，是指债务人或第三人在自己的财产上设定的于债务人不履行债务时，债权人所享有的依法将抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿的权利。债权人无须占有抵押物，也无权对抵押物进行使用、收益，其性质为担保物权。（5分）
3、当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定由一方按合同标的额的一定比例，预先给付对方的金钱或其他代替物。它是担保方式。交付定金的一方不履行义务丧失定全，收受定金的一方违约双倍返还定金。而预付款，是指由双方当事人商定的在合同履行前所支付的款项，应当返还，不存在丧失和双倍返还问题。（5分）
4、有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。各共有人对共有财产享有不同的份额，在自己所有的份额内分别以对共有财产享有权利，并承担相应的义务。而共同共有，是指两个以上的公民或法人，根据某种共同关系对某项财产不分份额地享有权利，承担义务。在共同共有中，共有财产不份额，各共有人平等地享有权利，承担义务。（5分）
二、简答题（本题共2小题，每小题10分，满会20分）
1、请求排除妨害，是指所有人在其所有物遭受损害和其所有权的行使遭受妨害时，可依法请求不法侵害人排除妨害，或请求人民法院责令侵害人排除妨害。（4分）
所有人在请求排除妨害时，应注意如下几个问题：
（1）妨害人是否具有故意或过失，均不得影响所有人提出请求。（2分）
（2）所有人不仅可以对已发生的妨害请求排除，而且对尚未发生但又确有可能发生的妨害，也有权请求排除。（2分）
（3）妨害排除请求权，除所有人外，对被妨害的财产享有合法占有权的人亦有权行使，妨害排除的费用一般由侵害人承担。（2分）
2、违反国家环境保护防止污染的规定，污染环境给他人造成损害应承担的责任，为环境污染致损的民事责任。（2分）环境污染致人损失的，适用无过错责任。（1分）
要件：
（1）被告污染环境。（1分）
（2）被告违反国家保护环境、防止污染的规定。（1分）
（3）原告受有损害。（1分）
（4）被告违法污染环境与原告所受损害之间有因果关系。（1分）
免责事由：
（1）不可抗力。（1分）
（2）受害人过错。（1分）
（3）第三人行为。（1分）
三、论述题（本题共2小题，每小题15分，满分30分）
1、（1）肖像是通过造型艺术手段反映公民的人身真实形象及特征的再现（1分）。 肖像权，是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利（2分）。肖像权是一项具体的标识性格权，具有专属性。（1分）
（2）肖像权的内容：
①公民拥有制作自己肖像的专有权。（1分）
②公民有权拥有自己的肖像。（1分）
③公民有权禁止他人恶意非法毁损、玷污、丑化自己的肖像。（1分）
④公民可以通过肖像合同合法地使用自己的肖像。（1分）
（3）侵害肖像权的主要行为：
①未经肖像权人同意而以营利为目地使用他人肖像。（1分）
②以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像。（1分）
③非营利性的、善意的，但未经肖像人同意而使用他人肖像。（1分）
（4）肖像权的法律限制。肖像的法律限制是指对肖像的合理使用，主要是基于国家、社会的公共利益的需要，即使未经肖像权人同意，也可以由国家机关为执行公务使用公民的肖像（2分）；该种法律限制还包括因某一公民的特定职业和身份而在特定场合中使用该公民的肖像（2分）
2、（1）该条法律是关于责任竞合的规定（1分）。责任竞合是指某种法律事实的出现导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的（2分）。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任和侵权责任的竞合（1分）。法律允许受害方选择依照合同法的规定要求对方当事人承担违约责任或者依照其他法律规定要求对方当事人承担侵权责任（1分）
（2）责任竞合的特点：
第一，责任竞合因某个违反义务的行为而引起（1分）；
第二，某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件（1分）；
第三，数个责任彼此之间互相冲突（1分）。
（3）违约责任和侵权责任的区别：
归责原则不同（1分）； 举证责任不同（1分）； 责任构成要件不同（1分）； 免责条件不同（1分）； 责任形式不同（1分）； 损害赔偿的范围不同（1分）； 对第三人的责任不同（1分）。
四、判断题（本题共12小题，每小题1分，满分12分）
1、× 2、√ 3、× 4、√ 5、√ 6、×
7、× 8、√ 9、√ 10、× 11、× 12、×
五、案例分析并选择（本题共6小题，每小题3分，满分18分）
1、B 2、C 3、C 4、C 5、B 6、B
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